Questione Asili a Siracusa
“”””DELIBERA N. 915 del 31 agosto 2016
OGGETTO: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del d.lgs.163/2006 presentate dal Comune di Siracusa – Affidamento del servizio gestione asili nido e micronido Comune di Siracusa – Importo a base di gara lotto 1: euro 1.897.634,88 – Importo a base di gara lotto 3: euro 1.508.504,72 – S.A. Comune di Siracusa
PREC 45/16/S
Aggiudicazione provvisoria – durc irregolare – regolarizzazione successiva – recesso della mandante – illegittimità
A fronte del riscontro di un DURC negativo, la concorrente si trova priva di un requisito di carattere generale che avrebbe dovuto, come specificato dal Consiglio di Stato, conservare per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante.
E’ illegittima la prosecuzione del rapporto con la sola mandataria se il recesso della mandante consegue alla mancanza di un requisito di carattere generale.
Artt. 37 e 38, co. 1 lett. i) d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163
Il Consiglio
VISTE le istanze prot. n. 137188 del 20 ottobre 2015 e prot. n. 138049 del 21 ottobre 2015 presentate dalla S.A. Comune di Siracusa, la quale rappresenta che nella gara in oggetto risultavano irregolari i DURC della ditta EDEN, mandante dell’ATI aggiudicataria provvisoria nel terzo lotto, e della ditta SIGES, aggiudicataria provvisoria del secondo lotto, i quali però venivano regolarizzati a seguito della comunicazione di avvio del procedimento di revoca del servizio, consegnato sotto riserva; chiede quindi parere in ordine alla possibilità di procedere all’aggiudicazione definitiva o se l’adempimento tardivo comporti la revoca dell’aggiudicazione;
VISTE le memorie delle parti e, in particolare, la nota prot. 86251 del 31 maggio 2016, con la quale la ditta ORSA Cooperativa Sociale, mandataria della costituenda ATI con la ditta EDEN, riferisce che quest’ultima ha manifestato la volontà di fuoriuscire dalla costituenda ATI e che la S.A., con determina del 10 maggio 2016, ha aggiudicato definitivamente il servizio alla sola mandataria ORSA Coop. Sociale;
VISTA la giurisprudenza (Cons. Stato Ad. Plenaria 25 maggio 2016, n. 10; Ad. Plenaria 29 febbraio 2016, n. 5 e n. 6) secondo cui «Anche dopo l’entrata in vigore dell’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, non sono consentite regolarizzazioni postume della posizione previdenziale, dovendo l’impresa essere in regola con l’assolvimento degli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dalla presentazione dell’offerta e conservare tale stato per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante, restando dunque irrilevante, un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva. L’istituto dell’invito alla regolarizzazione (il c.d. preavviso di DURC negativo), già previsto dall’art. 7, comma 3, del decreto ministeriale 24 ottobre 2007 e ora recepito a livello legislativo dall’art. 31, comma 8, del decreto legge 21 giugno 2013 n. 69, può operare solo nei rapporti tra impresa ed Ente previdenziale, ossia con riferimento al DURC chiesto dall’impresa e non anche al DURC richiesto dalla stazione appaltante per la verifica della veridicità dell’autodichiarazione resa ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera i) ai fini della partecipazione alla gara d’appalto»; e la giurisprudenza secondo cui può ammettersi una modifica della compagine soggettiva in senso riduttivo per esigenze organizzative proprie del raggruppamento o del consorzio, e non già per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede (Cons. St., Ad. plen. 4 maggio 2012, n. 8; Cons. St., sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842);
RITENUTO che, nel caso di specie, a fronte del riscontro di un DURC negativo, le ditte si trovavano prive di un requisito di carattere generale che avrebbero dovuto, come specificato dal Consiglio di Stato, conservare per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante; e che non è consentita una modificazione in senso riduttivo del raggruppamento al fine di ovviare a un provvedimento di esclusione per carenza dei requisiti;
RILEVATO che sulla questione posta può decidersi ai sensi dell’art. 8 del Regolamento sull’esercizio della funzione di componimento delle controversie di cui all’art. 6, comma 7, lett. n) del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;””””
“”””Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione che:
a fronte del riscontro di un DURC negativo, le ditte si trovavano prive di un requisito di carattere generale che avrebbero dovuto, come specificato dal Consiglio di Stato, conservare per tutta la durata della procedura di aggiudicazione e del rapporto con la stazione appaltante;
nel caso dell’ATI non è legittima la prosecuzione del rapporto con la sola mandataria in quanto il recesso della mandante conseguiva alla mancanza di un requisito di carattere generale;
delibera la trasmissione all’Ufficio Vigilanza Servizi e Forniture per le azioni di competenza.””””
Raffaele Cantone
Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 20 settembre 2016
Il Segretario Maria Esposito
http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?ca=6597
